好久没添东东了，只好转个过来

“法治与国际和谐社会”，是９月５日在北京开幕的第２２届世界法律大会的主题。来自６０多个国家的１０００多名代表与会，其中有３７位世界各国的首席大法官。大会将在闭幕式上通过《上海宣言》，充分体现以法律来维护和促进人与人、人与自然、人与社会和谐发展的目标和宗旨。（据９月６日《中国青年报》《新京报》报道）

　　法律之治，与每个人息息相关。“世界需要和平，需要和谐，需要法治。”和谐世界必定是法治世界，法治的世界才有可能是和谐的世界。而司法领域本身的和谐发展，是构建和谐世界的重要内涵。我们应该透过这次世界法律大会，向“世界法律”学到一些普世价值。在我看来，可持续的法官、可持续的法律、可持续的司法制度，正属于可学范畴。

　　所谓“可持续的法官”，是指法官的“经久耐用”。就在世界法律大会开幕前夕的９月３日，美国联邦最高法院首席大法官威廉·伦奎斯特因患癌症病逝，享年８０岁。伦奎斯特赫赫有名，他曾主持了对克林顿的弹劾审判，还参与了对布什２０００年选举结果的裁决，最终是布什登上了总统宝座。９月５日，布什已宣布提名约翰·罗伯茨为最高法院首席大法官。根据美国宪法，联邦法院首席大法官是终身制。当然，终身制不等于一定要服务到生命的最后一刻，法官自己可以因健康等原因主动提出退休；可是，与总统都只能做两任相比，这法官的终身制毕竟是够漫长的了。然而，这“漫长”背后，恰恰是“法官可持续”理念的体现，因为“法官越老越好”。我国著名法学家贺卫方有个很好的类比：法官的职业性质，在很大程度上如同医生，只是前者医治的是社会创伤，而后者医治的是身体创伤；老医师经验丰富，资深法官的知识、经验、阅历当然比年轻的丰富，因为真正优秀的法官是司法实践造就的。“可持续的法官”这一命题的内涵，当然不仅仅是年龄问题，我们可以在更丰富更具体的部位思考这一命题。

　　所谓“可持续的法律”，是指法律的“经久耐敲”。“敲”是指推敲，好的法律要经得起被法理和司法实践的长期“推敲”，而只有脆弱得像瓷器的法律要“朝令夕改”。日前，公众激辩个人所得税起征点，普遍认为个税起征点仅仅从８００元调整到１５００元是不够的，它没有充分体现“高收入者应成税负主力”的立法理念，有失社会公平；更要命的是，１５００元作为起征点，是“不可持续的”，过不了几年说不准又要调整提高了。所以，中国人民大学行政管理学系主任毛寿龙教授说：“我认为，个税起征点应该调整到８０００元最合适！”在司法实践中，我们有不少法律没有能够“经久耐敲”，还有一个情形反映在“司法解释”上。我国的“司法解释”层出不穷，就是因为法律本身问题多、漏洞大，得用“司法解释”来“补漏”。我看可以将这种动不动要“补漏”的立法称为“低海拔立法”，“低海拔”所立的法律，大抵是不可持续的法律，往往没过几年就会成为陈规陋法。

　　所谓“可持续的司法制度”，是指体制制度的“经久耐磨”。从宏观的层面看，世界法律发达史早已清晰地告诉我们什么样的司法制度是可持续的制度。我们也认识到独立审判、独立检察是司法公正的前提，所以我国《宪法》第１２６条和１３１条分别规定，人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。从中观的层面说，审判机关、检察机关和公安机关三者间要处理好地位与关系。杂文家鄢烈山曾提出一个简洁明了的说法，那就是应将“公检法”改称“法检公”，他认为，从“公检法”到“法检公”，三家权力的地位与权力的调整，是中国走向司法公正的必由之路。我很赞同这一主张，其实，“以法院为中心”，是不折不扣的国际惯例。好的司法体制制度，才能稳定，才能可持续，才能经久耐磨，才能保证一个国家的社会和谐与长治久安。

我的一天原来值63.83元

　武汉消息 “杀妻”错案有了新进展。昨日下午1时,佘祥林及其代理律师与当地政府部门签订协议:荆门市中级人民法院支付佘祥林256994.7元赔偿金,当地政府支付佘祥林家庭生活困难补助金20万元。

看到此则新闻，心头有不拍一砖不快的感觉。

很心痛，只能这么说，但确实也是很无奈，数年前不是有过处女嫖娼案只赔74．66元么，说起来佘祥林赔偿标准算是高了不少了，口可口可。在事实面前让我们明白一个道理，在国家面前原来我们值63.83元/天。

想起以前一个老师对我们说，我们千万不要在中国做受害者，要做也要跑到美国去，口可口可，到不是因为美国的月亮有多园的缘故，实在是事实使然。我们时常可以看到美国法院开出的动则百万有时高达数亿的赔款单来。当然我们有我们很好的一个理由，国情使然，··· ···

然而从我国现行的法律来说我们并不能说这是一个违法的判决（是否完全合法我不敢说，因为没有看到过判决书的文本，也不知道涉案的相关证据材料；是否是符合公平正是我就不好说了），法官也是依法作出的判决，我们相信在现行的法律框架下法官能做的也仅此而已。

口可口可，想起来国家赔偿法还有一个昵称就是国家不赔法。

相关链接

湖北杀妻冤案受害人佘祥林获近46万元赔偿金

http://news.sina.com.cn/c/2005-09-01/03326831219s.shtml

“处女嫖娼案”只赔9135元 http://www.dayoo.com/content/2001-12/12/content_304146.htm

●●●中国新闻奖评选结果揭晓 12幅件摄影作品获奖●●●

···

摘录部份获奖作品如下

█《她走了，目光依然明亮》一等奖

2004年2月21日，46岁的王飞越走了。临终的王飞越眼睛清澈，目光坚毅

22日上午，捐献的眼角膜从冰桶内取出，准备植入患者眼中。

王飞越是巴东县中医院护师，2001年8月查出肺癌。学医的她最初想捐赠遗体，但因种种原因，居然找不到接受她遗体的医学院。最后她只好求助武汉媒体，希望捐献自己的眼角膜，以让他人重见光明。

　　为了挽救她的生命，哥哥和弟弟为她输血，姐姐和妹妹不惜钱财和时间精心照料她，丈夫一直陪伴在其左右，但他们却无法接受亲人在死后带着空空的眼窝走进天国。

　　飞越的决心并未动摇，她曾这样表达过自己的心愿：“我爱生我养我的巴东，但这里落后的习俗尚未彻底改变，人死了要土葬，不仅把宝贵的土地占了，还浪费了宝贵的可用器官……我就是想开开新风气!”

　　2004年1月16日，丈夫和女儿在亲人捐献眼角膜的申请书上签了字。那天，王飞越请人将申请传真给了深圳狮子会眼库，完成了必要的法律手续。

　　2月19日中午，王飞越开始拒绝治疗。她对医生说：“请早点把我的角膜取走吧。”

　　20日16时30分，飞越要家属们签字同意她撤掉氧气和急救药物。她说：“你们签了吧，我的生命拖长了，角膜就会因水肿受到损害。”

　　病房里顿时哭声一片。

　　最后，丈夫、大哥、大姐签了字。医生撤去了王飞越的氧气管和呼吸兴奋剂。

　　病房里的哭声更大了。

　　王飞越无力地挥了一下手，“你们都走吧，我累了，我要睡觉！”这一刻，她头脑清醒，却坚定无比。

　　21日17时45分，王飞越安详地离开了这个世界。接着，来自武汉艾格眼科医院的医生取下了她的两个眼角膜。

　　2月22日上午，武汉艾格医院刘保松博士从王飞越的眼球上取下的眼角膜质量“非常好”。

　　经过紧急筛选，接受角膜的患者被定为：40岁的陈又来、78岁的郑兰英和30岁的张静，他们均有一只眼睛因角膜病而失明。

　　当日20时40分，三台手术全部结束。

　　23日上午10时，当3名患者眼上的纱布被慢慢揭开时，“有光了，有光了！”“光线透过了我的眼睛！”“我看到光了！”病人的欣喜，感染了检查室里所有的人。

　　刊发单位：《中国青年报》获奖作者：金思柳
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█《无以言表的母爱》二等奖

　　去年2月底，云南山区某高速公路上发生特大车祸，造成15死20余人伤。记者立即赶往现场，在医院拍下了一位失去丈夫、自己脾脏被切除仍处于不清醒状态的妇女在医院里哺乳自己受到惊吓创伤,长哭不止孩子的场景。

　　刊发单位：《现代司机报》获奖作者：里辕
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█《倔老汉三告镇政府》三等奖

　　2004年3月25日，江夏区七旬老汉倪灯财，脚蹬一双雨鞋，站在武汉市中级人民法院大法庭上，举证状告镇政府。

    2004年3月25日，江夏区七旬老汉倪灯财，脚蹬一双雨鞋，站在武汉市中级人民法院大法庭上，举证状告镇政府。这是他第三次将镇政府告上法庭。2000年湖涠镇政府与村委会签定合同，征用倪老汉的部分承包土地，他认为自己承包权受到侵犯，于2003年先后两次向政府申请复议，但区政府认为这不属于政府复议范围，决定终止复议。倔强的倪老汉不服，上诉至中级人民法院，状告镇政府。2004年6月，中院终审判决，湖涠镇政府无偿退还倪老汉的土地。

    刊发单位：《武汉晚报》获奖作者：金振强

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█《拼搏的残疾人》三等奖

  　2004年9月24日，夺得女子跳远冠军的中国选手张海原在雅典举行的第12届残奥会女子跳远F42级的比赛中。残奥会期间，来自136个国家和地区的3800多名残疾人运动员顽强拼搏的精神赢得世人尊敬。

　　刊发单位：《新华社》获奖作者：陈建力

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█《徐本禹被山里娃感动着》三等奖

　　“不是我感动了祖国，而是我被全社会的爱心感动。”12月26日，“感动中国”十大年度候选人徐本禹回到华中农业大学作报告时，禁不住流下热泪。

　　22岁的徐本禹毅然放弃读研，只身来到贵州省大方县山区农村支教。

　　在穷山恶水的偏僻山村，他艰难而执著地旅行着支教使命。农村孩子听不懂普通话，一道题他讲20遍，累得嗓子都哑了。寒暑假他四处为孩子们募捐、打工挣钱。‘

　　一年多来，他的事迹感动了许多人，通过他捐助贫困学生的电话、信件络绎不绝。目前，他支教的乡已有508名贫困生得到资助。

　　2005年，他当选为“感动中国”十大年度人物。

　　刊发单位：《湖北日报》获奖作者：田悦

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█《视而不见》三等奖

    9月4日摄于浙江省衢州市区15路公交车上。

　　刊发单位：《衢州日报》获奖作者：汪加干

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█《开县井喷之痛》二等奖

   2004年1月3日，开县高桥镇晓阳村的廖家正在安葬在井喷事故中死难的亲人。高桥镇位于贫困山区，许多遇难者连一张生前的照片都没有，亲属们只能把在殡仪馆为死者拍的存档照片作为遗像。

    开县井喷之痛

　　2003年12月23日21时55分，重庆开县高桥镇境内的天然气井发生井喷事故，243人命赴黄泉，4000多人中毒就医，10万群众连夜疏散，直接经济损失达6432.31万元。2004年1月2日，国务院调查组认定该事故为一起特大责任事故，这是我国石油行业类似事故中死亡人数最多的一次。

　　刊发单位：《中国青年报》获奖作者：陈剑

来源：《中国经济网》2005年08月19日

     呵呵，好久没有写自己的东西了，这几天也没怎么看书，真不知道为什么，突然有一种很厌倦看书的感觉。当然很多人都会问我，书看的怎么样啦，备考还行吧？呵呵，真不知道怎么回答，如果在半月前我一定会满自信的说的，但是现在不行了···

压力？也许有点，不敢考的很差，毕竟我现在是没工作在考试，昨天朱豆网友还对我说，不能放弃，很多工作的人还在挣扎呢，我怎么可以那？？

今天8.17，日子很平常，也满有意义，在一个月就考试了，口可口可，真不晓得有几分把握？其实应该有点清楚，今天的机会是最好的了，无需工作，明年又有大法加进去难度可想而知···努力在接下来几天找回我自己，否则只有提前说拜拜了···

这几天博客好像一直都有问题，我的前几天都一直不能正常打开，今天劳劳（突然发现忘了该怎么称呼了，有几年不见了，其实毕业后应该只见过一回吧？？都忘了怎么称呼了···）发短信来说他的博客和出了点问题，看来他的问题比我更严重，全部的文章都变成了锁定，呵呵，幸亏得救了···希望以后不要看到这么多的问题。

最后还是要感谢一下一直未谋面的一位网友，朱豆，这里且这么称呼吧，其实很早就想好了，司考结束，要写一篇来感谢她的，这里先谢过。

乱弹：好几天没贴东西了，今天是抗日胜利60周年纪念日，本来想写一文纪念一下的，现在都晚了，那就酸了。送一句话：山河重逢一甲子，血铸长城六十年。

看到王怡的问题贴过来了，有点早的。

王怡

　　如果把话语权比喻为麦克风，网络显然是当代中国一种通话质量好、失真度小且扩音效果最佳的麦克风。但近年来很多个人网站、BBS遭到关闭。尤其最近沈阳的民间举报人姜焕文创办的“中国举报网”和北京大学著名的“一塌糊涂”BBS被关，使私人网站的法律地位、权利和命运，成为关注的焦点。尤其出身北大法学院的一批学者，从法角度对“一塌糊涂”被关发出质疑和抗议，非常惹人注目。先有贺卫方教授率先致信北大校长，去年“孙志刚案件”中上书全国人大的三位法学博士俞江、许志永、滕彪也再次联署呼吁。昔日的北大才子余杰、余世存、萧瀚等也撰文声援。另外迄止10月10日，已有近两百“一塌糊涂”的网友也在三博士起草的公开信上签名，要求让网友取回BBS上的讨论资料，让BBS重新备案开张。

　　最近一个R＆B歌手叫潘炜柏，有首歌这样唱，“是谁抢走了我的麦克风，没关系，我还有我的喉咙”。麦克风被抢走当然有关系，但喉咙长在自己身上，发出声音既是不言而喻的天赋人权，也是黑字白纸的宪法权利。用自己的喉咙去争取和保卫一个麦克风，就像用交易和诉讼去争取和保卫私有财产。都是促使社会进步的方式。实在没有比交易、诉讼和言论更斯文的方式了。不许使用喉咙叫有辱斯文，自己闭嘴不说话就叫斯文扫地。所以我很佩服这几位同行，并建议他们常备“金嗓子喉宝”或“黄氏响声丸”。

　　不妨回顾一番，近年来在关闭非经营性网站背后发生的一些法律争论。有两个主要法律依据，一是2000年的《互联网电子公告服务管理规定》。一是2002年的《互联网出版管理暂行规定》。两个都是部委规章，属于“行政法规以下的规范性文件”。根据今年的《行政许可法》，这个级别的文件是没有权力为公民的民事行为设立行政许可障碍的。但这两个文件却规定了开设非经营性BBS的备案制度，和开设私人网站的审批制度。而且前者规定不符合实质要求的备案申请可以不予批准。换言之名为备案制，其实还是审批制。

　　仅以《行政许可法》看，近年来行政管理部门频频关闭和限制私人网站、BBS和其他网络信息传播途径的做法，包括今年夏天对“色情网站”的集中打击，如果处罚是根据对“有害信息”的实体判断作出的则罢了；如果仅仅是根据网页在备案或审批程序上的欠缺而作出处罚。这个处罚及其根据，就显然与行政许可法相悖了。

　　目前几乎所有国家都没有针对网页的审批制度，因为网络是一个没有稀缺性的空间。几年前，美国最高法院在关于《严肃通讯法》的违宪审查中认为，正因为网络的信息传播几乎没有稀缺性和直接的侵犯性，所以政府沿用管制传统媒介的手段和尺度去管制互联网的理由，是不能成立的。于是最高法院宣称，以打击淫秽等有害信息为借口对互联网信息传播进行限制的《严肃通讯法》，侵犯了公民的表达自由，因违宪而无效。其实你想，要求每天数百万计的个人网页创办者都去政府申请备案或批准。这个立法意图最低限度说也是天真烂漫的。因此几年来，个人网页的备案制度事实上也形同虚设。

　　但你欠缺备案或审批，却可能随时随地成为被取缔和关闭的过错。去年，我的朋友李健办了一个“公民维权网”。提出宗旨说要“以公民的身份、民间的角度、人道与法律的基点和建设性的理性行为来关注、争取和维护公民的权利”。11月21日，北京市通信管理局就以未经批准为由，下文关闭了这个网站。12月13日，李健开始打官司，请求北京市宣武区人民法院依法撤销被告的行政决定。这是中国互联网时代第一例保卫个人网站的行政诉讼。虽然两审皆输，但李健喉咙粗，嗓门大，虽败犹荣。

　　现在，一些行政部门越来越倾向于一刀切的“关闭”未审批或备案的网站，当作一个便宜和偷懒的管理法门。其实在2002年8月1日《互联网出版管理暂行规定》生效之前，因为这个规定任意扩大“出版”的法律概念，把几乎一切在线的信息传播行为都视为互联网出版，一律要求审批。当时律师陈永苗曾发起《保护个人网站》的呼吁，征集到上千名网友签名支持。还有17位学者签署《网络公民权利宣言》，狠狠挣扎了一番。但在喉咙和麦克风之间，人们显然还是缺乏影响立法的正式制度渠道。

　　开设非经营性的私人网站和网页，政府有必要进行预先的资格审批、而又不致于侵犯公民权利吗？似乎公民这个资格还不够格？至少目前的《行政许可法》、两个暂行规定、版权法以及宪法相关权利条款之间，是暗含有不同说法和取舍的。要更深入的讨论这些说法，需要大量的麦克风。但歌中唱到，没有麦克风也没关系，我们至少还有一人一个立体声的喉咙。

　　2004-10-10

『卵弹：在南方周末上看到此文，觉得蛮好的，说了一些畅快的话，特贴来。』

“公共利益”与“合理补偿”的宪法解释

南方周末　  　2005-08-11 14:58:52

　　
　　■关注物权法
　　□张千帆
　　
　　1既然征收问题在本质上是一个宪法问题，物权法的有关规定就必须符合宪法要求。
　　　　
　　一般认为，“物权法”（Property　Law）是属于私法领域。尽管其中也有和公法接轨的部分，也就是政府对私人财产的征收或征用（Eminent　Domain），但是国外的物权法一般对这部分内容轻轻带过，因为他们认为征收前提与补偿标准主要是宪法问题，因而“正统”的物权法就无暇涉及了。然而，最近公布的物权法草案引起了笔者的兴趣，因为它直接触及政府作为公权力在征收过程中的权限：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”草案的这一规定可被认为是对1982年宪法的一种补充。虽然2004年宪法修正案要求对征收“给予补偿”，但此规定有失单薄和笼统。物权法草案明确要求补偿标准必须符合法律规定，且在没有相关规定的情况下必须“合理”。虽然草案的这些规定仍然“过于原则”，但毕竟对寥寥数语的宪法文本有所补充。不过，既然征收问题在本质上是一个宪法问题，物权法的有关规定就必须符合宪法要求。
　　根据美、德等国在这个领域的宪法实践，笔者主要持两点看法：第一，“公共利益”是一个不可能在法律上确定的概念，因而我们不要再在界定什么是“公共利益”这个问题上浪费时间，而应该借鉴国外经验，完善对征收决定的程序（而非实体）控制。第二，补偿标准直接涉及到公民（或国家）的财产权，因而应当符合宪法要求而不仅仅是“国家规定”，更不能在没有具体规定的情况下使用“合理”等模糊字样。各国经验表明，对征收补偿的宪法要求是相当明确的：必须是根据“公平市场价值”（fair　market　value）计算出来的“公正补偿”（just　compensation）。因此，与其一会儿“国家规定”，一会儿“合理补偿”，不如就直截了当规定为“公正补偿”。
　　
　　2如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。
　　
　　首先，作为一种强制性的公权力行为，征收确实必须符合“公共利益”，但“公共利益”究竟是什么？这可是一个见仁见智的问题。如果为了危房改造的征收显然是“公共利益”，城市的商业开发和经济发展难道就一定不是吗？如果为了退耕还林的征地是“公共利益”，为了工业建设的征地就一定不是吗？这无论在理论还是实践上都是讲不通的。笔者认为，问题的根源在于对“公共利益”这个概念的理想化和绝对化理解。事实上，“公共利益”不是什么崇高的和私人利益截然有别的概念，而只不过是所有相关的私人利益之和而已。一个城区的公共利益是什么？无非就是这个城区的所有个人利益之和；因而如果拆迁征地有助于提高当地居民的福利，那么它就符合公共利益标准。无论是为了危房改造还是商业开发，也无论是为了退耕还林还是工业建设，任何征收都会以独特的方式影响不同人群的权利和义务，也都有可能符合或违反公共利益标准。这样，如何决定是否（或在许多情况下是在何处）征收？这要看哪一种征收方式给当地人民带来的利益更大。这样一来，我们所面临的问题发生了转化：原先的问题是征收是否构成“公共利益”，现在则是哪一种征收的公共利益最大；前面这个问题是不可能解决的，后面这个问题则至少在理论上是可以解决的。
　　然而，公共利益的最大化在实践中仍然是很难确定的。如果我们要坐下来思考一块地的最佳用途究竟是什么，那么最后往往可能仍然是见仁见智，谁也拿不出绝对的证据来证明自己的主张对于当地居民来说是最有利的。这是为什么西方国家不将它当作一个学者或法官研究的法律或学术问题，而是将它当作一个留给议会决定的政治问题。和中国宪法的公益征收条款类似，美国联邦宪法第五修正案也有一条“公用征收条款”：“如未经公正补偿，私有财产不得为了公共用途而被征收。”在历史上，美国法院也曾试图赋予这项条款以实质性含义，但对于什么构成“公共用途”一直未能发展出令人满意的标准。虽然公用概念近年来在某些情况下对征收行为构成一定的限制，但美国法院一般将它作为完全由议会决定的问题：凡是议会决定的征收行为都符合公共用途之要求，因为议会被认为是公共利益最可靠的制度保障，议会便相当于一个“公益机器”：在通常情况下，其所产生的法律或决定被认为自动符合“公共利益”。因此，究竟谁最适合决定“公共利益”，这个问题的答案在一些国家没有半点悬念———它只能是民选产生的多数议会代表。
　　笔者建议，要保证政府的征收行为符合“公共利益”，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。城市拆迁和农村土地征用都牵涉到全社会的广大利益。人大代表是由选民选举产生的，他们必须代表广大人民的根本利益，因而如果由他们决定征收计划和补偿方案，那么我们可以期望被征收者的利益可以得到充分保护。笔者理解，完善代议制度绝非一日之功，而人大制度问题得到解决，“公共利益”的宪法要求才可能得到落实。但在人大制度完善之前，我们还是可以在征收的行政程序上有所作为，例如在征收前规定就征收地段和补偿标准举行听证等。这类措施将有助于提高征收决策的公开化，遏制暗箱操作和贪污腐败现象，并为政府决策提供必要信息，使政府及早了解特定征收方案的成本及其可能涉及的问题与阻力。
　　　　
　　3由于涉及到公民的基本财产权，宪政国家在政府征收的补偿问题上是毫不含糊的：补偿必须是“公正”的，也就是补偿数额必须是被征收或征用的财产的“公平市场价值”。
　　
　　其次，政府的征收决定在很大程度上取决于补偿标准。和“公共利益”相比，这是一个更容易确定也更具有实质意义的问题。由于它涉及到公民的基本财产权，宪政国家在这个问题上是毫不含糊的：补偿必须是“公正”的，也就是补偿数额必须是被征收或征用的财产的“公平市场价值”。当然，公平市价究竟是什么——是征收前的市价还是征收后的预期市价，是征收者的收益还是被征收者的成本，如何在市场经济不发达的地区确定市场价值等等，这本身是一门本文不可能在此涉及的大学问。但是公平市价究竟是什么可以慢慢深究，补偿按照市价标准这个大原则必须先确定下来。之所以如此，不仅是因为这项宪法标准保护了被征收者的基本权利，而且更因为它有助于防止政府滥用征收权。中国各地之所以出现所谓的“圈地运动”，而“圈地”之后又有许多地被搁置荒废，正是因为征地无论如何使用，都是一件利润巨大的事情，而巨大的利润从何而来？很大部分正是来自人为降低征收成本、压榨征地补偿，使之远低于公平市价。这样，通过低价征收，本来属于老百姓的利益被划到政府和开发商那里去了。且最后的结果不仅是老百姓的基本利益被剥夺，而且政府因利益驱动而盲目征收也导致经济上的巨大浪费。
　　征收补偿至少部分是为了强迫政府将征收的成本内部化，从而使社会资源配置达到经济学意义上的最佳点。显然，征收行为不仅具有管理成本，而且具有昂贵的机会成本（opportunity　cost）：一旦财产被政府征收，它就不可能再被任何私人使用。如果政府不需要给予补偿——不需要花钱就可征收财产，那么政府可能会受到“财政错觉”（fiscal　illusion）之影响，也就是政府官员将误以为所征收的资源没有机会成本或机会成本很低，从而作出非理性决策。其结果必然导致政府过度征收，进而导致资源的错误配置和浪费。为了避免发生财政错觉，宪法要求政府给予完全补偿或赔偿，迫使政府比较征收的机会成本和征收后的财产价值。如果政府必须为征收的财产提供补偿，那么政府官员就必须比较社会资源在政府手中的价值和在私人手中的价值。只有在期望有关资源因公共工程而将产生比补偿更高价值的情况下，政府才会决定征收。在这个意义上，公正补偿条款将政府从一个权力机构转变为一个理性人：就和普通理性的个人一样，政府在决定过程中也必须平衡成本和收益，从而有助于保证征收行为符合社会利益。
　　
　　4宪法和物权法意义上的“公共利益”不是对滥用权力的授权，而正是对征收权的制约。要做到这一点，其实并不困难：我们只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行为———不论是为了什么目的———都一视同仁按照市场原则给予公正补偿。笔者相信，这也是宪法和物权法的本意。
　　
　　最后需要指出的是，在历史上，“公共利益”一直被当做是低价征收的依据：如果说赢利性的征收必须给予充分补偿，那么征收一旦有了“公共利益”为尚方宝剑，似乎就可以天经地义地“白拿”，譬如高速公路的建造通常只给予标准很低的补偿。这种论点的荒谬之处在今天已如此显然，以至不再需要花费笔墨。事实上，这样的“公共利益”早已成为侵犯权利、过度征收和腐败的保护伞。我们显然不愿意看到它在征收过程中发挥这样的作用。宪法和物权法意义上的“公共利益”不是对滥用权力的授权，而正是对征收权的制约。要做到这一点，其实并不困难：我们只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行为———不论是为了什么目的———都一视同仁按照市场原则给予公正补偿。笔者相信，这也是宪法和物权法的本意。
　　这样，“公共利益”和补偿标准之间的关系就摆正了。公共利益是对征收权的事前限制，公正补偿则是对征收权的事后救济。两者缺一不可，只是公共利益的控制主要在于民主政治过程，而补偿标准则不仅有程序控制，而且也有实体控制———在法治国家，如果你对补偿不满，你还可以在法院挑战补偿标准，尽管你一般不能成功挑战征收的“公共利益”属性。两者又是相辅相成的，因为所谓“事前”“事后”都是辩证的，事后补偿其实为事前决定公共利益的最大化提供了判断依据；如果最后证明征收的成本是如此之高，以至超过了收益，那么征收行为本身就不符合公共利益标准。（事实上，这也是为什么法国宪法要求在征收前就给予补偿。）且和“公共利益”一样，补偿标准首先也应该由民主程序决定。如果补偿方案是由当地人大（至少是人大常委会）通过的，难道你不觉得捉摸不定的“合理补偿”多了一层保险吗？
　　归根结底，无论是宪法还是物权法，都是为了解决中国社会的实际问题而制定的。中国立法所面临的艰巨任务是在既定的宪法框架内合理界定不同政府部门的职能，使征收的“公共利益”和公正补偿都得到有效保障。不论“国家规定”如何，也不论“合理补偿”究竟是指什么，未来的物权法都应该在制度和程序设计上有所作为，至少明确“公共利益”与“合理补偿”在操作过程中由谁说了算。只有这样，公民的宪法权利才能落到实处。
　　（作者系北京大学法学院教授）
 

俺靠，今天先不得不，先拍上一砖，tnnd，今天又停电了说，

而且是在要紧的时候停的电，还得我还要重敲键盘。

言归正传

相对合理主义是龙宗智教授著名的理论观点。起初，我并不是很能接受他的这种理论

“相对合理主义不是对理论和实践的双重逃避么？”开始我是这么认为的。

我承认，过去我是一个完美主义者，应该说纯粹主义或许更贴切些。但是很多事情的发展中回发现纯粹主义的追求并不是那么的理性的选择，反而有时是十分感性的。

正如伟人恩格斯所说，我们只能无限接近于真理……

龙教授是一位穿梭于理论和实践之间的人物，用他自己的话说“活跃于理论和实践之间”。他当过兵，搞了多年的军事检察工作，退役后又在大学教书，他自己也认为他本质上是一个学人，现任西南政法的校长。

时间证明我对他的理论越来越佩服。既然不能在理论上取得重大的突破，既然理想看起来是那么的遥不可及，那么奉行不求最好只求较好的相对合理主义也应该是较高阶位的价值秩序了，也应该是一种较为优化的选择了。

在关天茶社看到此文

从时间来看应该很早了，这篇文章

看到后觉得有些搞笑，现在的大学劲热衷于这些事情

无语……

『关天茶舍』同学该不该住嘴？——浅析“亲嘴事件”背后的文化意义
 

 作者：我是刘支书助理 提交日期：2004-9-19 20:24:00 


　　
　　住嘴的意思是不准亲嘴，成都某高校将在自习室里亲嘴的一对恋人开除的做法，基本上就等于大喝一声：同学，住嘴。于是，南京一大学生要求有关部门指点迷津：我们该在哪里去亲嘴？问得好，除了在校外租房，还真不好找一个既安全、便宜又没有第三者在旁边观察的场所，校外租房，干柴烈火，更是明显违反校规。因此，成都某高校的做法等于在说，可以恋爱但不许亲嘴，尤其在摄像机下面。从表面上看，作为一个有完全民事行为能力的大学生，在法律不禁止的范围内下有没有支配自己身体某一部分的权利的问题_接吻，是该案例的争论焦点，实际却是大学生有没有进行性行为的权利的问题，如果高校承认了这个权利，那就不可能因接吻而开除这两个学生。
　　
　　学校直接发函给舟达律师事务所（学生的律师所在单位），称处分决定中所认定的“非法性行为”是指：“违反学校规章，在极不合适的场所，男女双方基于性的需求，身体密切接触的行为。因此学校认为，对两位学生的处理证据确凿，事实清楚，适用规章得当，决定维持原来的处理意见。”（新华网）
　　
　　校方对这两个学生的处理，表明这两个人在错误的时间、错误的地点做了错误的事，单单是两人在错误的时间和地点呆在一起，而没做错事（接吻），那会平安无事；虽然，做了错误的事（接吻）但没发生在学校，也会风平浪静，问题坏就坏在三个条件凑合在一起了，性质就变了，所以学校才痛下杀手。可见，校方完全把大学生视作一无力思想和不能评估之人作为了制定校规的前提，需要学校来为这些年轻人的个人生活“掌舵”，避免发生“灾难性后果”，按照这个逻辑，民国初年，不应该提倡自由恋爱，对大门不出，二门不迈的良家女子而言，自由恋爱很容易因自己缺乏社会经验而上当，自由恋爱的风险远大于“父母之命，媒妁之言”的婚姻模式，父母毕竟阅历丰富得多，但人们并没因可能出现“灾难性后果”而谴责自由恋爱，毕竟社会发展趋势是尊重人性、肯定人的价值。
　　
　　另外，这个立场在一定程度上隐含着对“接吻”一事的道德批评，人们从校方的立场中不可能读出一丁点对接吻持中立态度的信息，简而言之，对校方而言，学生接吻即使算不上是坏事，但也绝不是好事，之所以有这样的看法，就在于现在的高校对在校生发生性关系持绝对排斥的态度，而接吻往往是性爱的前奏，性又是如此的可怕，所以制裁接吻就成了预防性措施。因此，与其说成都某高校开除接吻学生是由于整顿校风而小题大做，不如说是他们源于传统上对性的惊恐而作出懔然的姿态。
　　
　　从古今中外的历史来看，衡量社会进步的标准有很多，如生产力标准，科学标准等，我认为还有一个重要的标准，性的标准，即社会的文明和进步必然伴随着道德评判逐渐从人们的两性交往中淡出，性逐渐变得单纯而不再承载更多的道德含义的过程。在封建时代，两性关系头上的道德利剑主要指向女性，女性一般被男性视作有限的资源或重要的财产，因而她们有机会成为攀附婚姻的受益者，这种婚姻能提高她们的社会地位。多妻制和攀附婚姻本质上是互补的策略，在各种社会中，男性追求和获取，女性被保护和交易，男人们放荡不羁，女人们则蒙受糟踏的风险。之所以要求女性在两性关系上采取保守立场，实际是不要她们将宝贵的生育投资轻意抛给了陌生入。于是两性关系常常成了传统上那种转让财产和传宗接代的手段，使得那时的两性关系呈现重结果、轻过程的特点，既然，两性交往关系到财产、后代、甚至家族的荣誉，那么就应该用尽可能多的道德准则来制约两性交往，尤其制约女性的活动空间，以减少女性生育投资的风险。
　　
　　从源头上看，性道德的重负建立在把女性视为没有独立意志的生育机器的基础之上，随着社会进步，女性权利意识的觉醒，她们开始摆脱工具性的地位，积极参与两性之间的交往，越来越看重交往的过程是否愉悦，建立在女性是工具基础之上的性道德自然解体，保护男子初夜权的“男女授受不清”等道德意识，逐渐淡化，在现代西方国家则完全消失了，而在有的国家却根深蒂固。在原教旨主义的伊斯兰国家，妇女不能参加任何社会活动，包括上学读书，海湾战争期间，一个美国女兵穿无袖上衣上街，结果引起了沙特阿拉伯整个国家的惊恐和抗议，美军不得不对这个女兵进行了训诫并禁止穿露出手臂的衣服，这样的道德究竟保护的是女人的贞操还是男人的财产？可见，在一个把女性当作财产和工具的国家，对两性交往特别敏感和惊恐，开除接吻的学生和沙特阿拉伯禁止妇女“着装不整”上街，不能说没有区别，有，大约在50步和100步之间。